Die Rechtsprechung fasst den Begriff der E-Mail-Werbung sehr weit, denn sie definiert als solche jede E-Mail, die nicht der Abwicklung bestehender Verträge dient. Verbraucher, Unternehmer oder andere Marktteilnehmer könnten durch E-Mail-Werbung potenziell in unzumutbarer Weise belästigt werden, daher ist E-Mail-Werbung nur unter Einhaltung strenger gesetzlicher Vorschriften zulässig.
Wer diese Form des digitalen Marketings einsetzen will, sollte bedenken, dass vor dem Versandt der ersten elektronischen Werbung an den User dessen Zustimmung vorliegen und zwar konkret für die beabsichtigte Art der Werbung (z. B. den Erhalt eines Newsletters). Dabei reicht es nicht was, dass die Einwilligung konkludent, also stillschweigend durch schlüssiges Handeln, erfolgte. Sie muss stattdessen stets ausdrücklich sein. Um dieser gesetzlichen Anforderung zu entsprechen, genügt es allerdings, wenn vom User ein entsprechendes Feld zur Einwilligung online mit einem Häkchen markiert wird. Die Unterschrift des Empfängers muss nicht notwendigerweise vorliegen.
Allerdings liegt die Beweislast im Streitfall beim Unternehmer. Im Eigeninteresse wird von Unternehmerseite das Vorliegen einer Einwilligung daher in der Regel über das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren dokumentiert. Hierbei wird z. B. bei der Anmeldung für ein Newsletter eine Bestätigungsmail inkl. Link an die E-Mail-Adresse des Users verschickt. Erst durch das Klicken auf den Link wird er in den Verteiler des Newsletters aufgenommen. Dass der User tatsächlich der Inhaber der Email-Adresse ist, wird so sichergestellt.
Obligatorisch für die Zulässigkeit der E-Mail-Werbung ist darüber hinaus, dass der Empfänger vorab darüber informiert wurde, dass er der Verwendung seiner E-Mail-Adresse zu Werbezwecken jederzeit und ohne Angabe von Gründen widersprechen kann und seine Einwilligung jederzeit widerrufen kann. Den Hinweis auf die Widerrufbarkeit seiner Einwilligung muss zusätzlich jede spätere elektronische Werbung an den User beinhalten. Für den Fall, dass er keine weitere Werbung mehr wünscht.
Kriterien für Ausnahmeregel
Eine spezielle Ausnahme von dieser Regelung macht der Gesetzgeber allerdings für das Versenden von E-Mail-Werbung an bestehende Kunden. Diese Ausnahmeregelung gilt im B2C-Bereich als auch im B2B-Bereich. Die Grundlage bildet der § 7 Abs. 3 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) in Deutschland. Für die rechtmäßige Anwendung dieser Ausnahmeregelung müssen jeweils alle der folgenden vier Voraussetzungen eindeutig erfüllt sein:
1. Der Empfänger darf dem Erhalt von Werbung nicht widersprochen haben.
2. Der Unternehmer muss die E-Mail-Adresse des Users im Zusammenhang mit einer vorangegangenen Geschäftsbeziehung mit diesem User erhalten haben.
3. Es darf sich nur um Werbung für eigene und zumindest ähnliche Produkte oder Dienstleistungen handeln, die der User beim Versender der Werbung in der Vergangenheit gekauft hatte.
4. Der Empfänger muss erfahren, dass der den Erhalt weiterer Werbemails jederzeit und kostenfrei widersprechen kann.
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